2016年成人高考《民法》章节重点及习题第二章

　　(二)法院指定监护人时，可将未成年人监护人中的(一)(二)(三)项或精神病人监护人中的(一)(二)(三)(四)(五)项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。

　　(三)被指定人对指定不服提起诉讼的，法院应当根据前款中的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民诉特别程序进行审理。

　　(四)在法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人顺序由有监护资格的人承担。

　　c.单位指定是法院指定的前置条件。

　　d.监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

　　C.监护人的责任：

　　a.监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

　　b.监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

　　c.如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。如果这种责任是赔偿经济损失，应首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人适当承担，但单位除外。

　　d.监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位向法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理;要求变更监护关系的，按照特别程序审理;既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。

　　D.监护人的相关规定：

　　a.认定监护能力：应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

　　b.协议监护人：有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。父母不能通过协议排除监护权。

　　c.离婚监护：夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，法院认为可以取消的除外。

　　d.委托监护：监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人负连带责任。但另有约定的除外。

　　e.收养监护：夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立。其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。

　　3.宣告失踪和宣告死亡：

　　A.比较表：

　　王某在意外事故中下落不明，依照《民法通则》的规定，计算宣告死亡的期间应当自()起算

　　A.意外事故发生之日B.确认王某失踪之日C.向法院申请之日D.意外事故发生之次日

　　[参考答案]：A[解析]：《民法通则》第23条第1款第2项规定，因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的，可以宣告死亡或者宣告失踪。而《民通意见》第28条特别规定了“民法通则第20条第1款、第23条第1款第1项中的下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算”。

　　B.宣告失踪的诉讼问题：

　　a.管辖：宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层法院管辖。

　　b.法院审理：法院审理宣告失踪的案件，比照民诉特别程序进行，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时的管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为3个月(不要与死亡宣告期(1年或3个月)混淆)。公告期间届满，法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。

　　c.撤销：被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的失踪宣告。

　　自然人被宣告为失踪人后，只会产生两个法律后果：一是失踪人财产的代管;其第二个法律后果就是债务的清偿。故宣告失踪的法律后果只影响失踪人财产的管理问题，并不影响其婚姻的效力。

　　C.宣告失踪后的财产代管问题：按有利原则，婚姻不改变，财产不继承。

　　a.财产代管人的确定：

　　(一)失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

　　(二)代管有争议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。

　　(三)无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。

　　b.代为偿还债务：失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用(赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用)，由代管人从失踪人的财产中支付。

　　c.财产代管人的诉讼地位：

　　(一)失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。

　　(二)失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，法院应当将代管人列为被告。

　　d.财产代管人的变更：

　　(一)失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，法院比照特别程序进行审理。

　　(二)失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。

　　注：失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，法院应告知原指定的代管人为被告，并按普通程序审理(195条)。你的却是特别程序，是不是错了??????

　　试比较：《民通意见》

　　35.失踪人的财产代管人以无力履行行管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。

　　《民诉意见》

　　195.失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人;申请无理的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。

　　195条是对35条的解释，要求承担民事责任只能是普通。注意：35条中变更之诉要求单独审理!!!

　　D.宣告死亡：

　　a.死亡时间：被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。

　　b.行为效力：有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

　　c.宣告死亡的效力：主体消灭，婚姻解除，财产发生继承。

　　只要有前一个顺序的人，后一个顺序的人就不能主张权利。所以，如果这个时候配偶不同意宣告死亡的话，其父母子女都不能够宣告死亡。

　　E.撤销死亡宣告：

　　(一)被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的死亡宣告。

　　(二)财产：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物;原物不存在的，给予适当补偿。但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。若又遗嘱他人，撤销继承后按遗嘱。(注意，此种规定仅仅是为了保障被撤销死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一种民事责任。因为这些人取得被宣告死亡的公民的财产是有法律根据的，因而其所负的返还义务，仅以现存利益为限，对已经不存在的财产并无返还和赔偿责任。)

　　甲有二子乙和丙。乙离家出走，经法院依法判决宣告死亡。后甲病故，遗产由丙继承。甲病故3年后，乙返回并要求继承甲的遗产，请判断下列哪种说法是正确的?

　　A.乙、丙均为甲的继承人，理由是甲与乙、丙之间是父子关系

　　B.只有丙为继承人，理由是继承开始后，乙被宣告死亡

　　C.乙无权要求继承甲的遗产，理由是遗产已由丙继承，该继承行为已经发生法律效力

　　D.乙有权继承甲的遗产，理由是乙为甲的继承人，且提出权利请求未超过诉讼时效

　　AD.本题考被宣告死亡之人重新出现时的继承权问题。 乙虽被宣告死亡，但宣告死亡的法律效果只是结束以被宣告人原住所地为中心的民事法律关系，却不能取消该人的继承权。因此A项正确。至于乙如何取得他本应继承的财产，法律无明确规定，我以为，可类推适用《民通意见》第40条：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。”又根据《继承法》第8条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过20年的，不得再提起诉讼。”本案，“权利被侵犯之日”应自被宣告死亡之人重新出现之日起算，故未超过诉讼时效。

　　(三)婚姻：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复(非经法定程序，个人拒绝无效)，期间的财产和债务转化为共同财产;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，此时没有转化共同财产的问题。

　　(四)收养：被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

　　(五)继承：

　　F.赔偿：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

　　4.个体工商户，农村承包经营户：

　　单人自然人申请个体经营的，必须是享有劳动权的自然人，即应年满16岁，个体工商户必须依法进行核准登记。

　　A.诉讼当事人：起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。

　　B.债务清偿：谁投资、谁使用，就由谁清偿。

　　a.个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担。

　　b.以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。

　　c.在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。